Surmonter les mauvaises chances d'une enquête antitrust

Les fusions et acquisitions d'entreprises sont des situations à enjeux et à stress élevés. Bien que la grande majorité des fusions ne soulèvent pas de problèmes de concurrence sérieux, certaines transactions proposées, en particulier les fusions et acquisitions stratégiques de grande envergure qui dépassent une certaine taille et répondent à des critères spécifiques¹ — et font l'objet d'un examen minutieux de la part de la Division antitrust du ministère de la Justice des États-Unis ou de la Federal Trade Commission et exigent une notification préalable à la fusion. Pour les transactions de taille comparable et complexes dans les pays de l'UE, la Commission européenne (CE) exige une notification (Phase 1).

Environ 97 % de tous les dépôts de notification de préfusion Hart-Scott-Rodino Antitrust Improvements Acts (HSR Act) auprès du ministère de la Justice (DOJ) ou de la Federal Trade Commission (FTC) sont résolus après la période d'attente initiale,²et 90 % de tous les cas d'EC de phase I sont résolus.³

La redoutable deuxième demande ou enquête de phase II de la CE

Cependant, lorsqu'une agence gouvernementale estime que la transaction proposée peut avoir des effets anticoncurrentiels sur le marché sur la base des documents contenus dans le dossier initial, l'agence émettra généralement une « deuxième demande » aux États-Unis et une demande d'informations de phase II (RFI) en l'UE.Au Canada, le Bureau de la concurrence, qui supervise les fusions complexes, peut émettre une demande de renseignements supplémentaires ou SIR, qui ressemble à une deuxième demande et à une RFI EC.

Les deux commencent un processus d'enquête dans lequel l'agence demande d'énormes quantités de documents et d'informations sur la transaction aux sociétés qui fusionnent.

Faisons (pas) un marché

Lorsque les entreprises reçoivent ces demandes redoutées, les enquêtes approfondies qui en résultent détournent et épuisent le temps et les ressources précieux de l'entreprise, perturbent l'activité et retardent (ou font échouer) la transaction.

Le temps n'est pas de votre côté

Pour les entreprises qui reçoivent une deuxième demande ou une RFI EC, l'horloge est l'ennemie. Les deuxièmes demandes et les RFI exigent que les documents soient produits à l'organisme demandeur dans les 30 jours, et la portée peut être globale, par exemple, "tous les documents relatifs à la concurrence, aux prix de l'entreprise, aux stratégies, à la transaction proposée, aux participants de l'industrie et aux concurrents , plans d'affaires, données de vente », et plus encore. Aux États-Unis, les parties peuvent négocier avec le DOJ ou la FTC pour une prolongation ; dans l'UE, les partis ne le peuvent pas.

De nombreuses entreprises ont du mal à respecter les délais stricts, qui sont soumis à la norme de conformité substantielle.Bien qu'il ne soit pas défini, « substantiel » a été interprété comme signifiant une réponse complète des parties à la fusion.

Les coûts sont prohibitifs

Cette enquête antitrust plus approfondie est également d'un coût prohibitif, où elle peut coûter en moyenne 4,3 millions de dollars, mais jusqu'à 9 millions de dollars.⁴pour les conseillers juridiques, les experts économiques, les fournisseurs d'eDiscovery etarmées d'avocats nécessaires à l'examen des documents. Il existe également des coûts imprévus, tels que des pénalités de non-conformité aux États-Unis allant jusqu'à 40 000 $ par jour de violation, et des frais de rupture associés aux transactions qui échouent.

L'examen est plus élevé que jamais

Fin 2021, leLa FTC a annoncé nouveaux processus afin de mieux comprendre si une fusion pourrait violer les lois antitrust. Premièrement, il a annoncé que la portée de l'enquête pourrait s'élargir pour inclure un accent sur la manière dont une fusion proposée affectera les marchés du travail, les effets croisés de la transaction et la manière dont l'implication des entreprises d'investissement pourrait affecter les incitations du marché à la concurrence.

Deuxièmement, la FTC a déclaré qu'elle s'alignerait plus étroitement sur la pratique actuelle du DOJ en matière de journaux de privilèges, qui nécessite des journaux de privilèges complets par rapport à l'ancien journal de « privilèges partiels ».

Les chances de conclure un accord sont minces

À la fin de la période d'examen, l'agence doit poursuivre, régler ou permettre la conclusion de l'affaire. Mais les chances de conclure la transaction ne sont pas non plus de votre côté. Au cours des dernières années, une deuxième demande a été suivie d'un procès, d'un décret de consentement ou d'un abandon 75 % du temps, donc c'est une mauvaise nouvelle pour tous.⁵ Un facteur commun dans les échecs des accords est que les parties ont manqué de temps au milieu de l'enquête antitrust du gouvernement ; et les productions hâtives et incomplètes risquaient le rejet de la transaction dans plus de 60% des cas.

Utilisation de l'examen assisté par la technologie dans les enquêtes sur les fusions antitrust aux États-Unis

Afin de gérer ces délais stricts, les avocats en fusions et acquisitions (M&A) acceptent de plus en plus la promesse deexamen assisté par la technologie (TAR) , également connu sous le nom de codage prédictif, pour identifier les documents réactifs dans les litiges privés et les enquêtes gouvernementales. Aux États-Unis, l'utilisation du TAR devient une pratique courante en réponse aux importantes demandes de documents obligatoires dans une deuxième requête, et le DOJ a modifié sa"Modèle de deuxième demande"d'exiger des parties à la fusion qu'elles divulguent et discutent de "tout logiciel ou technologie utilisé pour identifier ou éliminer les documents et informations potentiellement réactifs produits en réponse à cette demande, y compris le codage prédictif".

Si une partie à la fusion choisit d'utiliser le TAR, le DOJ et la partie conviennent généralement d'un certain taux de rappel, qui est le pourcentage de documents réactifs dans un ensemble de données qui ont été classés correctement. En outre, le DOJ pourrait examiner des échantillons statistiquement significatifs de documents non privilégiés présumés non conformes pour vérifier le taux de rappel convenu. La position de la FTC est en grande partie la même.

Même si l'adoption du TAR par le DOJ et la FTC est encourageante, le volume considérable de documents justifiant un examen dans une deuxième demande – même en utilisant le TAR – est susceptible de dépasser même les solutions les plus capables des cabinets d'avocats captifs ou des capacités de fournisseur d'examen géré et peut entraîner des risques et des coûts imprévus.

Plus d'examinateurs nuisent à la qualité et augmentent les coûts et les risques

La plupart des équipes juridiques et de fusions et acquisitions internes abordent les deuxièmes demandes et les RFI de la CE de la même manière lorsqu'il s'agit d'examiner les documents qu'ils vont produire. Pour respecter des délais serrés, ils comptent sur leurs cabinets d'avocats pour préparer la réponse, et leurs cabinets d'avocats augmentent leur dotation en personnel avec un grand nombre d'examinateurs, estimant que plus il y a d'organismes, plus l'examen ira vite, plus rapidement les documents pertinents seront découvert, et moins de dollars dépensés.

En réalité,plus l'équipe d'examen est grande, plus l'inefficacité est grande , plus le risque de désalignement qui entraîne des incohérences de codage et une augmentation du temps et des coûts de contrôle qualité (CQ) est élevé, même lorsque vous utilisez TAR pour accélérer l'examen. Sur la base d'un cas réel, une équipe de plus de 100 examinateurs en moyenne a trouvé que 50 % des documents étaient réactifs, mais 50 % ont codé un document comme pertinent tandis que 50 % ont codé un document similaire comme non pertinent.

De plus, avec une plus grande équipe d'examinateurs, les connaissances sont réparties entre les individus. Ce n'est pas une bonne chose, car une vue centralisée des risques et des avantages de la transaction peut ne pas être connue d'un individu ou d'une petite équipe. Ainsi, même si TAR donne la priorité à des documents similaires, chaque réviseur d'une grande équipe ne dispose pas de connaissances collectives pour des informations immédiates.

Les ramifications négatives potentielles des grandes équipes d'examen sont plus amplifiées dans l'UE, puisque la CE n'a pas encore accepté le TRE comme méthode d'examen acceptable et exige plutôt que les parties utilisent un examen manuel document par document (linéaire).

Pour les entreprises et leurs conseils externes impliqués dans des transactions à enjeux élevés, il existe de nouvelles approches qui peuvent vous aider à réfléchir àet planifier pourcomment répondre à une enquête antitrust afin qu'elle ne fasse pas sauter la banque ou ne ruine pas l'affaire.

Faisons un marché !

Les entreprises avant-gardistes et ambitieuses adoptent de nouvelles approches qui trouvent un équilibre entre les contraintes de temps liées à l'examen de chaque document, les coûts et les risques, et la recherche de moyens de répondre aux demandes de grande envergure des agences qui :

1. Réduisez les coûts d'examen des documents de 50 % ou plussur les approches alternatives (y compris l'examen direct du TRE)
2. Bénéficiez d'une petite équipe d'expertsau lieu d'armées de réviseurs de documents
3. Garantissez l'exhaustivité et la justesse grâce à l'examen centralisé des privilèges et aux journaux de prise de décisionavec une précision allant jusqu'à 98 % de rappel et 98 % de précision
4. Centralisez la gestion de l'eDiscoverydes collectes et du traitement à l'hébergement dans les plateformes d'eDiscovery, l'examen, l'examen des privilèges et la journalisation, la production et les déclarations aux agences sur la façon de charger la production
5. Libérez du temps et des dépensessur la logistique et l'examen de l'eDiscovery afin qu'ils puissent se concentrer sur les risques potentiels et les mérites de la fusion

Maîtriser l'horloge, les coûts et les risques

OpenText Rapid Analytics Investigative Review (RAIR) résout les problèmes de temps, de coût et de risque liés aux productions Second Request et EC RFI. RAIR est un protocole d'examen qui utilise des techniques d'investigation pour trouver rapidement des groupes de documents présentant des caractéristiques similaires susceptibles d'être modifiés par un codage en masse menant à la production. Et l'approche d'équipe serrée d'un examen RAIR améliore la cohérence et postule une connaissance plus complète de la substance de la production chez une poignée d'individus seulement. RAIR peut être utilisé avecEnquêtes de reconnaissanceet/ou à la place derevue de documents gérée.

Il n'est pas surprenant que tant d'entreprises aient du mal à réaliser des productions complètes et défendables dans les délais et dans les limites du budget des agences demandeuses – et avec un contrôle accru aux États-Unis et dans l'UE, les deuxièmes demandes et les RFI de la CE sont susceptibles de devenir encore plus difficiles.

Les entreprises qui envisagent des transactions peuvent planifier leur réussite – et planifier plus tôt – avec de nouvelles approches telles que la solution RAIR d'OpenText.

Pour apprendre plus,contactTechnologie juridique OpenText.

¹Sauf dérogation,une notification préalable à la fusion est requisesi la transaction répond à trois tests : (1) le test du commerce, (2) le test de la taille de la transaction et (3) le test de la taille de la personne.

²https://www.davispolk.com/insights/client-update/ftc-and-doj-release-fy-2020-hsr-annual-report

³https://ec.europa.eu/competition-policy/system/files/2021-02/merger_control_procedures_en.pdf

⁴Section ABA du droit antitrust.

⁵Wilson Sonsini,Le processus d'examen des fusions.